昆明股权争议律师

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公司设立无效制度之研究
2019年1月7日  昆明股权争议律师
严峻1
〔摘要〕
目前,在我国各地公司监管过程中,往往在公司注册登记时进行严格的要求,但是从实际来看,随着政府行政审批部门要求办公效率化的速度的加快,以减少行政审批为主要方式的行政理念正误导着审批者,致使虚假登记行为的增多,如公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额、公司注册资本虚假等,这不仅造成了社会的信用危机,而且也引发了注册登记公信力的下降等一系列问题的产生。
笔者试从公司设立无效制度的角度来分析我国是否应该制定此制度,通过将国外相关国家在公司设立制度上的一些做法与我国的实际情况相结合,具体来分析我国制定公司设立无效制度的利弊以及相关的补充措施。
〔关键词〕
公司设立 公司设立无效 准则主义 第三人 公司设立瑕疵 资本虚假
公司章程 救济措施 法定资本制 授权资本制 股东利益 清算 解散 人格化理论

一、 序言
二、 公司设立的几个基本问题
1、定义
2、公司设立的意义
3、公司设立的几种立法主义
三、公司设立无效制度简介
1、公司设立无效之定义
2、公司设立无效与相关制度之区别
1〉 公司成立无效与公司设立无效
2〉公司设立瑕疵与公司设立无效
3〉公司解散与公司设立无效
4〉公司被撤消与公司设立无效
5〉公司破产与公司设立无效
6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效
3、建立公司设立无效制度的意义
4、我国相关立法实践
5、国外相关立法实践
1〉概说
2〉公司设立无效之原因
3〉各国公司设立无效的救济措施
4〉关于诉讼时效的规定
5〉关于诉讼的原告
6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题
7〉公司设立无效的法律效力
6、主要英美法国家对相关问题的作法
四、建立我国的公司设立无效制度
1、两种方案之比较
2、具体方案
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nullity of companies
yan jun
law department,xiamen university,xiamen,fujian province,china
abstract
at present,in the process of supervising the companies in our country, the supervisors
are usually very strict in the course of registering, but judging from the fact, we may see clearly that there is a trend that with the request to accelerate the speeding of working, the supervisors are more and more misguided by the thought that administrative examination is the center of the process, this thought makes some problems which have a bad effect on the society.
the writer tries to analyze the advantages and disadvantages of the system, further more, the writer answered the question from his point of view if china should build the nullity of companies' establishment system through anatomizing not only the system in foreign countries, but also in related systems in china. at last, the writer table a proposal on how to establish the system.
 
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part one prologue
part one several basic matters relating to the establishment of companies
1. definitions
2. the meaning of establishment of companies
3. several legislations of establishment of companies
part two general introduction to the nullity of companies' establishment system
1. definition of the nullity of companies' establishment system
2. differences between the nullity of companies' establishment system and some other related systems
3. the meaning to found the nullity of companies' establishment system
4. some related legislating practice in china
5. some related legislating practice in other countries
6. the practice in the main common law countries
part four building the nullity of companies' establishment system in china
1. a comparison of two schemes
2. specific schemes
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一、 序言
由于我国是实行的公司设立准则主义原则(除对国有独资公司,股份有限公司的设立仍保留审批原则外),其规定较为死板,不易变通,致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使,出现了大量的公司注册资本虚假、虚假投资2、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现象;另外公司设立共同行为缺陷的存在和公司登记机关办理公司登记过程中违法或失误的行为的存在也是导致我国目前有很多学者呼吁设立公司设立无效制度的原因。
但是从另一个角度来看,我们会发现要是为了解决以上问题而单单制定公司设立无效制度也是不可行的。因为公司设立无效是对公司法人人格的一种否定。其之制定会使公司内外关系处于不确定的状态,并将危害社会经济秩序。因此对公司设立无效须作严格解释,不可任意解释。3英国爱塞特大学(university of exeter)教授robert drury曾将公司设立无效制度比喻成为变戏法,用以形容公司无效的观念,他认为虽然宣告公司设立无效于外观上看似容易,但其所衍生的后果,却会使一个公司的法人人格因此而自始不存在,导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因而消失。更尤甚者,会对第三人、股票持有人公司员工等人造成毁灭性的影响。4例如,当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序最终成立时,该公司已经同社会的公共利益有很大的关系:某些人已经取得了公司的股份,期待着公司能够给自己带来大量的投资回报,某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力,期待着能够通过自己的回报并使自己取得大量的收益等。如果公司仅仅因为发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉,则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下,法律不顾少数人的利益,不允许他们借口公司设立瑕疵而要求法院宣告公司设立无效,而认为公司设立即便存在瑕疵,所设立的公司也应当维持存在,其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益,否则,宣告公司设立无效就会给社会,家庭和个人造成毁灭性的灾难。5
因此,在完善和修改公司法时,是否应考虑增加公司设立无效制度,或者在制定公司设立无效制度的同时另行增加或修改一些配套法规,确实是一个值得研究的问题。
在谈公司设立无效制度之前,有必要对公司设立的相关问题有一个基本的了解。

二、公司设立的几个基本问题
1、定义
公司6的设立即公司的组建和创设,是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。7也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序8。
2、公司设立的意义
公司的运行以公司的设立作为开端,没有公司的设立也就没有公司的营运,也就不会实现公司设立的目的-营利,也就没有商事事业的发展和繁荣。公司在社会经济生活中作用的发挥是以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为,就是使公司取得法人资格,能够从法律上使之成立。
3、公司设立的几种立法主义
关于公司设立的原则,从公司发展的初期到现在,各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。(也有的学者分为特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义---严格特许主义9。)
关于自由设立主义10,崔勤之教授指出:“自由设立原则又称放任主义,是指公司的设立不需要任何条件,也不经过许可批准,完全由设立人自由为之。”11在公司刚刚兴起时,不少国家采用这种主义,但是其易导致公司滥设。
特许设立主义,是指公司设立须经国家元首颁布命令,或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格,手续复杂,很难适应经济的发展。这一阶段的期间大约为17世纪,即公司发展的初期。1600年的英国的东印度公司是早期股份有限公司最为典型形式,东印度公司是根据女王颁发的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原则,当时法律中惟一涉及公司的条文是“除国会法令许可外,不得设立公司”。
核准主义,也称为实质管理主义,是指公司的设立,除必须符合法律规定的条件外,还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查,能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长,成本太大,导致市场效率降低,同时也容易使公众产生误解,认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司,一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降,最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。12当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。13
准则主义,也称登记设立主义,是指法律对公司的设立条件作出规定,申请人以此为准则,向登记机关申请注册登记,而无须国家主管机关审批即可设立公司。这一阶段大约是在19世纪。准则主义的推行,是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽,必要会促进了公司的迅速发展,而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。
严格准则主义14,即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展,股份有限公司要向社会公开发行股票,在证券交易所上市交易,这涉及到一些相关社会公众,即有关股民的利益,这就需要国家对股份有限公司,尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。

三、公司设立无效制度简介
1、公司设立无效之定义
公司之设立,如违反强行法规、公序良俗、或公司之本质者,应属无效。15公司设立无效,是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后,由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷,故法律上认为该公司应当撤消或用认定为无效。也有学者这样定义:指在公司成立后的法定期间内,股东基于法定原因向法院起诉,由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。16
2、与公司设立无效制度相关的制度
1〉公司成立无效与公司设立无效
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立,其兼有民事以及刑事后果。而公司设立无效是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记,它产生的法律后果只是民事后果。
2〉公司设立瑕疵与公司设立无效
在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵,实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效,瑕疵设立无效和公司设立可撤消.公司瑕疵设立无效理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行.欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为,在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼.
3〉公司解散与公司设立无效
导致公司解散的主体有发起人17或者是股东会18,而公司设立无效的确认之能由法院依法作出;公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等19,而公司设立无效只能由法定情形所导致;公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益,而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益;另外公司解散是没有时间限制的,而公司设立无效受诉讼时效限制。
4〉公司被撤消与公司设立无效
公司被撤消往往是由主管机关依职权决定,公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出;公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定,如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策,或者由于其在设立过程中有违法行为,如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等,公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形,并且这些情形在公司设立之初就已经存在,只是未曾关注或发现而已;公司被撤消则不受任何时间限制, 只要存在经营或设立违法的情形,主管机关就可依职权撤消之,而公司被宣告设立无效受时间限制(如德国为3年);公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益,维护社会经济秩序的稳定,体现了社会本位的立法原则,法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害,体现了个人本位的立法原则。
5〉公司破产与公司设立无效
公司破产制度则几乎遍布全世界,凡有公司制度,则必有公司破产制度,而公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家;公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请,而公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求;公司设立无效之诉中法院没有旅行公告程序、催告债权人申报债权的义务而法院受理破产案件后必履行这些义务;对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提起诉讼,而公司设立无效仅限于上文论述的几种情形,且各国规定不一;公司设立无效受诉讼时效的限制,而公司破产不受时间限制;设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿,而法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益,二者有质的区别。
6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效
公司设立失败,即公司设立没能成功,这主要是公司设立过程中,没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。 所谓公司设立不能是指在公司设立过程中,由于某种原因,导致公司不能成立;所谓公司设立无效是指已经登记注册,即已经成立的公司,因公司设立行为违反法律规定,而导致公司成立无效。

3、建立公司设立无效制度的意义
建立公司设立无效制度的意义在于:保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉,确认公司设立登记的公信力;保护第三人的合法权益,对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者,不能对抗善意的第三人,且必须对第三人因不知请所造成的损失承担民事赔偿责任20;借助公司设立无效的规定,补救因公司设立无效而引起的问题,包括确认公司设立无效的法律途径,应承担的法律后果及相应的法律责任;健全公司法律制度,与国际公司管理惯例接轨。

4、我国相关立法实践
在现实生活中存在大量的被国外认为是属于公司设立无效的情形,而关于公司设立无效的法律责任,我国《公司法》没有系统、详尽的规定,只在第97条中,对于股份有限公司不能成立、发起人所应承担的民事责任作了相应的规定:
1. 连带负担公司设立费用和债务的责任。对于设立中的公司地位的认识,各国一般都认为与合伙相当,准用有关合伙的法律规定。在公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
2. 连带负担返还股款及利息的责任。采取募集设立公司的,在公司不能成立时,发起人对已缴纳的股款,负返还股款及利息的责任。《公司法》第86条与第91条对此作了规定。
在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中的第十三条虽然有“公司设立行为存在公司法第二百零六条21规定的情形,已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼,请求确认公司设立无效,并返还出资。”的内容,我国公司法对于类似无效情况,倾向于事后补救办法,即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素,但不否认其公司人格。如公司法206,208条22,虽然规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚,但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系,补充适用民法通则关于无效民事行为的规定,也无法使受害当事人得到充分的救济。23即使是采用像206条规定对“情节严重的,撤消公司登记”的类似宣告公司设立无效的措施,《公司法》及其配套法律法规也没有对有权机关,撤消的法律途径及相应的法律责任作出规定。

5、国外相关立法实践
1〉概说
对于公司无效的讨论,一个可能的研究角度是由两个不同的面向所衍生出的无效观念加以观察。一是由纯粹经验上之解决方式,即强迫公司应与强行法相符合,否则无效;二是由学理上之观点出发,即“一个组织”如欠缺某些基本之公司之属性时,便不能定义为公司。24
在社会实践中,已出现了公司设立瑕疵的现象,譬如股东未共同制定公司章程;公司未建立符合要求的组织机构,如股东会,董事会,监事会;公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额;公司注册资本虚假;章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外,这是典型的公司设立无效。
从国外情况看,设立无效制度主要见诸大陆法系国家法律规定,如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法,英美国家法律则没有规定这一制度。这是因为在设立公司上,大陆法系国家普遍采用法定资本制25或折衷授权资本制26,英美法系国家则普遍采用授权资本制27。而设立无效制度是对法定资本制或折衷授权资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后,如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时,公司设立无效制度为其提供了一种救济方式:只要具备某些法定情形,如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等,已经缴付出资的股东均可向法院耆宿,请求法院确认公司设立无效,从而对已成立的公司进行清算,避免遭受进一步的财产损失。可见,公司设立无效制度是一种保护股东利益的制度。至于英美法系国家,因采用授权资本制,股东出资期限一般不受限制,故即使出现公司设立无效的情形,也不会对股东利益造成多大侵害,是否追加投资完全由股东个人决定,这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因28。
2〉公司设立无效之原因
公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的,如发起人或股东低于法定人数29,章程缺乏必须记载事项30或存在违反公序良俗的记载31、公司未召开股东大会、公司资本不足32以至影响公司之目的的实现等。具体的说,公司设立无效的原因可以分为以下三个方面:
1. 设立公司的发起人违反主体资格的要求
这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷,致使所实施的设立公司的行为无效。主要有:(1)公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人,这些人所实施的设立公司的行为无效。33(2)某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示,而相对人已知或可知其真意的。这两点都可在《法国商事公司法》中找到体现,如第360条规定:“公司无效或修改公司章程行为的无效,只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款,始可宣布。”第365条规定:“公司成立后,因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力,公司无效。”
2. 违反法定条件和法定程序
公司设立无效为公司设立行为本身的缺陷所造成。主要表现在:
(1)公司设立没有达到法定条件。如设立股份有限公司发起人没有达到法定人数。章程欠缺或者章程违法。如《德国股份法》第275条第1款规定:“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定,或章程关于经营对象的规定为无效的,任何一名董事会和监事会成员,均可以提起宣告公司无效的诉讼。” 欧洲公司法第一号指令的第十一条第一款规定:欠缺任何设立文件,或未遵守预防管制规则(the rules of preventive control),或不符合必要之法律手续之规定。
(2)公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法。例如,韩国公司法认为:“章程的绝对记载事项不齐全时,”公司设立无效。34欧洲公司法第一号指令的第十一条第三款规定:在公司设立文件或章程中欠缺关于公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料(为宣告公司设立无效之事由)。日本则规定:股份公司的章程应记载下列事项,各发起人应于章程签名:目的、商号、公司发行股份总数、发行额面股份时的每股金额、公司设立时发行股份的总数、本公司所在地、公司实行公告的方法、发起人的姓名与住所。35有学者认为这八项就是日本公司章程中的绝对记载事项。36
(3)未经过法定程序。例如《韩国公司法》规定:没有发起人的签章(或署名)或者公证人的公证,没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时,公司设立无效。37《日本公司法》也认为:股份发行事项未经全体发起人同意,或没有召集创立全会的,公司设立无效。38

3. 法院依职权确定
这里是指公司设立无效可以由法院根据股东申请依职权来判定。如比利时于1973年3月6日将《欧洲公司法第一号指令落实于国内法,采取的和指令一样的审查主义,只有法院方有权宣告公司无效的权利。《日本商法典》第136条规定:“公司设立无效,只能在公司成立之日起2年内,以诉讼方式主张。前款诉讼,只限股东可以提起。”法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定,所以有的学者总结认为如果公司设立过程中有违法、违背公共秩序,善良风俗或违背公司本质,以及股东平等原则,均可认定其设立无效39。
3〉各国公司设立无效的救济措施
公司设立无效的救济措施在各国一般表现为:在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备,如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定;如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。
例如,在德国,原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷,而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。40在法国,受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正,并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。41在日本,法律对设立无效之诉的情形未严加限制,故救济条款比较宽容:公司设立无效的原因对于某一股东存在时,可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。42
4〉关于诉讼时效的规定
对诉讼时效有关国家规定得也不一样,德国和法国为3年43, 同时法国法律规定公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月44, 日本和韩国为2年45,上述时效均从公司成立之日起算。
5〉关于诉讼的原告
各国在原告资格上也各有差别,日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起,韩规定只有股东社员,法国的规定更为宽泛。
6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题
判决公司设立无效的效力都不会有溯及既往的效力。46如果决定或者判决具有溯及既往的效力,即公司从其发起之时起即无效,则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接(而不是公司)承担法律责任,而第三方会发现合同的对方突然消失了,被其股东所取代了,要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算,债务偿还,对维护稳定的交易秩序,保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。
7〉公司设立无效的法律效力
公司设立无效的法律效力一方面是视同解散,进入清算程序,由法院确定清算人和财产管理人。换一句话说就是“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤消”,但“撤消”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国〈商事公司法〉第368条规定:公司被宣布撤消时,依规定进行公司清算。该法第391条还规定:“为清算的需要,公司法人资格继续保留,直至清算结束时”。也就是说,公司被宣告无效,并不能免除出资人的出资义务,公司股东仍应完成出资,至最后清算后返还其出资。47在这一点上,公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是:“撤消”是由于“公司设立无效”造成的,其违法行为是公司发起人或股东实施的;而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至,其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散,也可依行政命令解散,还包括公司自然解散(营业期限届满)或自主解散(股东会决议解散)等;“撤消”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。
另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常认为,公司设立无效对第三人的效力是没有溯及力的,即第三人信赖公司,发生交易,则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系,49这一处理,赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质,取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。50
如果决定或者判决具有溯及既往的效力,即公司从其发起之时起即无效,则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接(而不是公司)承担法律责任,而第三方会发现合同的对方突然消失了,被其股东所取代了,要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算,债务偿还,对维护稳定的交易秩序,保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

6、主要英美法国家对相关问题的作法
在各国的公司立法中,并不是所有的公司法都采用这种无效制度。英美法系国家除了在前文所谈到的因为其设立的是授权资本制的原因外51,这些国家还将公司“人格化理论”运用了进来,例如美国的州法律和联邦法律的规定,公司作为(法律上认可的)“人”,他享有许多与美国公民一样的权利和特权;在求得法律的平等保护方面,公司与自然人享有同样的权利。52显然,像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”,其结果必然是:不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在,就像不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。另外,西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度,加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用,最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。总之是经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。
四、建立我国的公司设立无效制度
1、两种方案之比较
正如本文第一段所提到的一样,我国目前在公司设立过程中出现了这么多的违法行为,归根结缔,是由于我国采取的法定资本制。
可见,法定资本制单其本身有着先天的缺点53,要避免因此而产生的各种问题,我们有两条路可走:第一,制定公司设立无效及其相关配套制度;第二,改法定资本制为授权资本制,并颁布相关配套措施。54但是,首先,由于我国目前采取的仍然是法定资本制;其次,我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在权衡了以上两种方案后,笔者认为第一种方案更符合中国的国情。原因有下:
(1) 我国为大陆法系国家,公司设立无效制度乃部分大陆法系国家专有制度。
(2) 改法定资本制为授权资本制的方案过于激进,对我国相关法律体系冲击太大,而且我国市场经济还没有发展到一定的高度,社会仍旧存在着大量的诚信问题,不可能在短时间内适应如此大的变革。
(3) 相对于设立授权资本制的方案而言,由于制定公司设立无效制度及其相关配套规定对企业的影响相对较小,所以立法成本要低一些。
2、具体方案
我国在建立公司设立无效制度时应立足于本国国情,结合大陆法系国家的相关法律规定,从保护股东的利益出发,使股东利益能够与社会利益得到最大的体现。本着以上基本原则,笔者建议:
(1) 体例 为了不影响原《公司法》体例,重点结合《韩国公司法》和《日本公司法》的立法模式55。
(2) 主体 由于我国商品经济没有发展到相当的程度,社会信用机制刚刚处于起步阶段,在公司设立无效制度的配套法律还没有完善之前,应仅限于股东向法院提起诉讼,以防止该项请求权被滥用。
(3) 法定情形 由于我国社会市场经济发展不完善,市场上出现了各种各样的情况,例如发起人或股东低于法定人数、章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。我们需要将法定情形作扩大解释才能够实现制定公司设立无效制度的目的。
(4) 救济措施 鉴于我国公司的实际情况,大多数公司在补足资金上可能不能像发达国家的公司一样迅速流转,所以应该给予它们更多的时间来补足资金,以保护股东的权益。所以建议公司要在5个月内弥补资金、章程等方面的缺陷(自原告起诉之日起计算)
(5) 程序 在法定的公司设立无效情形发生后股东可以向公司注册登记地法院起诉,法院然后依职权进行审理,在审理的过程中发现确有法定情形的存在的时候,法院可以通知公司采取相应的救济措施,要是在法定期限内公司没有消除缺陷,法院则判决公司设立无效,然后进行清算,并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册,或在总公司及分公司所在地进行该登记,或履行公告程序,否则不能利用无效理由对抗第三人。
1 厦门大学法律系2001级3班本科生
2 在内资企业中表现为:(1)按照我国有关法律的规定,投资人以货币和未设定担保的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资设立企业的,均需经过依法验资的必要程序,由中介机构出具验资结论。长期以来,虚假验资报告掩盖虚假出资的情况为数甚多,有的是完全虚假出资,即根本没有向企业注入任何资本金,有的是出资严重不足;(2)企业投资方在出齐相关货币资本通过验资以后,由抽走资金或者以银行贷款、他人资金以及租赁的财产、设备作为出资设立企业,使企业以为没有自有资金而成为买空卖空的皮包公司。在外资则表现为:(1)向我国银行贷款投资;(2)取得我国银行担保通过验资关;(3)先出齐资金,而后又抽走资金;(4)中方借用外债,让外方少量出资;(5)外方以赚取设立利润为目的,兴办合营企业;(6)仅由中方投资,外方象征性参与管理。具体参见 李建明 主编 《企业违法行为论》 中国检查出版社 2002年3月第1版 第165-167页
3 《中国商事法》 王保树 主编 人民法院出版社 1996年6月第1版 第92页
4 王泰铨 著 《欧洲事业法(一)---欧洲公司企业组织法》 五南图书出版公司 1997年1月第1版 第80页
5 张民安 〈公司设立制度研究〉 摘自〈吉林大学社会科学学报〉2003年1月第1期
6 英国的viscount haldane lc的一句话经常被引用来描述公司的:my lords, a corporation is an abstraction, it has no mind of its own any more than it has a body of its own; its active and directing will must consequently be sought in the person of somebody who for some purpose may be called an agent, but who is really the directing mind and will of the corporation, the very alter ego and centre of the personality of the corporation.--- stephen·griffin second edition pitman publishing page 60
7 〈商法〉 赵万一 主编 中国人民大学出版社 2003年2月版 第86页
8 〈公司法比较研究〉 毛亚敏 著 中国法制出版社 2001年11月 第59页
9 〈公司法通论〉 周友苏 著 四川人民出版社 2002年1月第1版 175页
10不同学者都持相似观点。 张国键教授认为:“放任主义,亦称自由主义,即公司之设立,全任当事人自由,法律不加干涉,一经成立,即享有法律上之人格,毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行,每至于任意滥设,在欧洲中世纪自由贸易时代,颇为盛行,近世各国,则鲜有采之。”---参见张国键 〈商事法论〉 台北:三民书局印行 1981年版 第130页
11 王保树 〈中国商事法〉人民法院出版社 1996年 第187页
12 同上
13关于核准主义的性质理论界一直存在两种观点,即“许可说”和“认可说”,在行政法学界在许可与认可的关系上还存在较大的争议。由于这不是本文的研究重点,所以暂不作介绍,有关争论参见 〈行政法热点问题〉刘莘 著 中国方正出版社 2001年版 第152页
14 同3
15 〈新编商事法论〉张东亮 东海大学商法业书(台湾) 第55页
16 张子胜〈公司设立无效初探〉 载〈法学与实践〉 1996年第4期
17美国《示范公司法》第14章第1分章
18中国《公司法》第190条第2款
19美国《示范公司法》第14章第2分章
20如日本商法规定,对因故意或过失进行情况不实的登记者,不得对抗善意第三人。欧盟成员国基本上奉行公司设立无效制度,并可以据此宣布一个违法注册登记的公司无效。

21第二百零六条:违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任.
22 参见我国《公司法》第206条规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,并处罚款......;第208条规定,公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资、欺骗债权人和设立公众的,责令改正,并处罚款。
23 全国人大常委会法制讲座第二十讲 “现代企业法律制度” 王保树
24 robert drury, nullity of companies, european laws:a comparative approach,1990,page 249
25即公司在设立时其章程对公司的资本总额必须作出明确的规定,且该资本总额须由股东全部认足公司始得成立。法定资本制为德国、法国首创,并被许多大陆法系国家所采纳,我国的公司资本制也采用该种形式。
26即公司资本总额亦记载于章程,但可有条件的分期缴付,对高于最低资本额的部分或新增部分可授权董事会发行。折衷资本制目前为德、法、日等国所采用,该种资本制由于规定了出资期限因此对股东的不利之处仍然是存在的,只是程度轻于法定资本制而已。
27即公司在设立时资本总额虽然也应记载于章程,但并不要求发起人全部认足,只需认缴其中一部分公司就可成立,未缴足部分,授权董事会根据需要,随时发行新股募集。授权资本制为英美法系国家所创立并沿用至今。
28 另外,英美法系国家也通过在公司设立登记时的“拒绝登记”来完善其设立制度,使公司的设立避免瑕疵。 prior to the issue of a registration certificate the registrar of companies must be satisfied that the requirements of the statutory registration procedure have been complied with.……it should be noted that a trade union cannot be registered as a company under s10(3) of the trade union and labour relations(consolidation)act 1992. ……the decision of the registrar to refuse to register a company is, however, subject to judicial review and the registrar's decision may be reversed.(了解更多案例参见stephen·griffin second edition pitman publishing page38 to 39
29 例如:《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第(八)款为:欠缺必要数目的设立股东。---参见:费安铃等译《意大利民法典》 中国政法大学出版社 1997年6月版 第577页
欧共体第一号公司法指令第十一条规定公司设立无效之情形第(6)款:“违反管辖该公司的成员国法律的规定,公司发起人低于两人。”---参见:刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 2000年5月版 第12页
30 德国《有限公司法》第75条规定:公司合同不包含关于股本数额或关于经营对象的规定,或公司合同关于经营对象的规定为无效的,任何一名股东、任何一名董事、有选任见监事会时,任何一名监事会的成员,均可以以诉之途径申请宣告公司为无效。
31 欧盟(前称欧共体)曾于1968年3月9日发布第一号公司法指令第十一条指出:公司设立无效的原因有:(1)公司的目的范围范围了法律,或者有悖于公共政策。......参见:刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 2000年5月版 第12页
32 例如德国、意大利、欧盟、韩国等,具体参见:卞耀武主编 《当代外国公司法》 法律出版社 1995年4月版 第227页 费安铃等译《意大利民法典》 中国政法大学出版社 1997年6月版 第577页 刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 2000年5月版 第12页 吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第202页
33 随着社会的发展,青少年成熟越来越早,有少数限制民事行为人在开办公司方面有独特的天赋,因此,笔者认为应该将公司发起人中的无行为能力人或限制行为能力人的设立公司的行为作扩宽的解释,换言之,就是对设立公司无效的情形不宜作过宽的解释,以避免与现在以及将来的真实发生情况向冲突,使其更加适应社会的发展。
34吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第202页
35 应资料暂缺,本应有10项事项,现只收集到8项 转引自 王书江等译〈日本商法典〉 中国法制出版社 2000年3月版 第32页
36 (日)末永敏和 著 金洪玉 译 〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版 第40页
37 同28
38 (日)末永敏和 著 金洪玉 译 〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版 第58页
39黄川口 著《公司法论》增订本, 吕湾南荣文具印刷行版 第95页
40 见德国《股份公司法》第275条第2款:如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补,那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷,而公司在3个月内未满足此要求时,才能提起诉讼。
第276条:对缺陷的弥补 有关企业经营对象方面的规定的缺陷,可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下,通过修改章程予以弥补。
41见法国《商事公司法》第363条:受理无效之诉的商事法庭,可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时,宣布无效。......
42见日本《商法》第139条第1款:
43 德国《股份公司法》第275条第3款:对无效声明提起的诉讼应该在公司登记注册后3年内提出。并不能因为此期限满而排除依据《非讼事件法院管辖法》第144条第(1)款的规定以职权解散公司。
法国《商事公司法》第367条:在公司成立后,公司或决定和决议无效的诉讼,诉讼时效为3年,自宣布无效之日起计算,第365条规定逾期丧失权利的除外。
44法国《商事公司法》第365条:在公司成立后,由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力,一个公司或决定和决议无效时,并且当可以纠正时,所有相关的人有权向采取行动的人进行催告,或进行调整,或在6个月的期限内提起无效之诉,逾期丧失权利。这个催告应通知公司。......
45日本《商法》第136条:公司设立无效,仅可在成立之日起两年之内提出诉讼主张;韩国《商法》第184条、269条、328条第1款、522条第1款
46例如在《韩国公司法》中,依照无效、取消的法理,只要设立无效、取消判决确定,原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是,如果那样做,判决确定之前为止,相信公司设立有效而进行的交易都变得无效,必然危害交易的安全,也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱,商法规定,设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响,从而排除了判决的溯及力(《商法》第190条,269条,328条第2款,552条第2款),使公司进入清算程序,从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果,产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态,这种状态通常叫做“事实上的公司”(de facto corporation; de facto gesellschaft)。 参见 吴日焕 译 立哲松 著《韩国公司法》 中国政法大学 2000年1月 第1版 第80页
47 相类似的还可参见《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款、欧共体第一号公司法令指令第十二条
48例如在《韩国公司法》中,依照无效、取消的法理,只要设立无效、取消判决确定,原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是,如果那样做,判决确定之前为止,相信公司设立有效而进行的交易都变得无效,必然危害交易的安全,也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱,商法规定,设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响,从而排除了判决的溯及力(《商法》第190条,269条,328条第2款,552条第2款),使公司进入清算程序,从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果,产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态,这种状态通常叫做“事实上的公司”(de facto corporation; de facto gesellschaft)。 参见 吴日焕 译 立哲松
49 在日本公司法中规定,设立无效的判决确定后(原告胜诉),其判决的效力不但涉及当事者,还涉及第三者。允许对世效力的原因,是为了统一处理围绕公司发生的多层法律关系。该判决没有溯及效力,公司与股东及第三者之间发生的权利义务不受无效判决的影响。 具体参见 末永敏和 著 金洪玉 译 《现代日本公司法》 人民法院出版社 2000年9月第1版 第57页
50吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第80页
51 参见本文第5页到第6页
52 kenneth w.clarkson, etc, "what's business law", 东北财经大学出版社(1998年),第715页
53传统公司法的资本理论认为,公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。然而,现代的资本理论则认为,任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的,对保护债权人没有实际意义。20世纪70年代以前,美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”(通常情况下,设立公司时的初始资本为1000美圆),否则,法律禁止其进行商业交易,违者追究董事个人的责任。美国1969年〈标准商业公司法〉就率先取消了最低认缴资本额的要求。因此,在美国大多数州,以1分钱为认缴资本而设立一个公司,理论上 已成为一种可能(正如1984年《标准商业公司法》的规定)。
54 有的学者主张改改法定资本制为授权资本制,有的学者建议采用折衷授权资本制或者降低注册资本等 详细参见 江平《公司法从19世纪到20世纪的发展》、方流芳 《温故知新---谈公司法修改》、刘纪鹏 《关于公司法修改的若干意见》、刘纪鹏 《对〈公司法〉修改的十点建议》、中国人民大学法学院 郭锋 《中国证券报》社 王坚 《加速公司法修改,促进市场制度创新---关于取消、修改或增设公司法有关条款的若干建议》 以上文章参见 郭锋 主编《公司法修改纵横谈》 2000年12月第1版 第25,41,75,89,105页
55 因为韩、日两国公司立法模式与我国相近,而法国则是将“公司设立无效”作为“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”这一章的一节;德国则将“公司的解散和无效声明”作为单独的一个部分(第一编的第八部分) 具体参见〈法国商事公司法〉、〈德国股份公司法〉
 

来源: 昆明股权争议律师  


张艺馨——昆明股权争议律师

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